Erwägungen (3 Absätze)
E. 2.2 Es ist festzuhalten, dass krankheits- oder unfallbedingt arbeitsunfähige Arbeitnehmer grundsätzlich bereits durch den Mechanismus des zeitlichen Kündigungsschutzes (Sperrfristen nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR) geschützt sind. Vorliegend ist die Sperrfrist von 90 Tagen gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR / Art. 63.1 lit. b des
Landesgesamtarbeitsvertrags (LGAV) für das Schweizerische Schlosser-, Metallbau-, Landmaschinen-, Schmiede- und Stahlbaugewerbe für das dritte Dienstjahr längst abgelaufen, womit die Kündigung am 22. Juni 2015 in zeitlicher Hinsicht zulässig war. Nach Ablauf der Sperrfrist ist eine Kündigung grundsätzlich zulässig, sofern nicht ein Missbrauchstatbestand vorliegt. Gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. a OR ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie aufgrund einer Eigenschaft (bspw. Krankheit, Invalidität), die der Person kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, erfolgt. Gemäss gleicher Bestimmung ist eine Kündigung aber dennoch zulässig, wenn die Eigenschaft im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht. Vorliegend stehen die Unfallfolgen offensichtlich in einem Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis, indem der Kläger in seinem angestammten Beruf gar nicht mehr arbeiten kann. Die vorliegende Kündigung wäre also im Lichte von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR grundsätzlich zulässig.
E. 2.3 Eine Kündigung aufgrund von Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, welche in einem Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis steht, kann jedoch missbräuchlich sein, wenn die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers aufgrund eines schuldhaften Verhaltens des Arbeitgebers verursacht wurde und diese Arbeitsunfähigkeit D G. H als Grund für die Kündigung angeführt wird (vgl. dazu ENIS UMBERT, Die missbräuchliche Kündigung im Spannungsfeld zwischen Kündigungsfreiheit, Generalklausel von Art. 336 OR und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, in AJP 2011 S. 1481
f. Ziff. IV. 1.9). Das Bundesgericht erachtete eine Kündigung als missbräuchlich, welche der Arbeitgeber aussprach, nachdem der Arbeitnehmer infolge einer nachlässigen Betriebsorganisation bei einem Arbeitsunfall am Auge schwer verletzt wurde und nur noch teilweise arbeitsfähig war bzw. sich der Arbeitnehmer weigerte, das Pensum wieder auf 100% aufzustocken, wobei der Arbeitgeber die geltend gemachten organisatorischen Gründe nicht zu belegen vermochte (Urteil des Bundesgerichts 4A_102/2008 vom 27. Mai 2008). BGE 132 III 257 betrifft einen Fall, in welchem die Arbeitgeberin ihre Fürsorgepflicht hinsichtlich gesundheitlicher Massnahmen betreffend Schutz des Arbeitnehmers vor Passivrauchen missachtete und dem Arbeitnehmer, welcher Rauchallergiker war, schliesslich wegen den krankheitsbedingten Absenzen kündigte. Auch diese Kündigung wurde vom Bundesgericht als missbräuchlich beurteilt. Diesen Fällen ist gemeinsam, dass die Arbeitgeber nicht alles Notwendige und Zumutbare im Sinne der Fürsorgepflicht von Art. 328 OR getan haben, um die gesundheitlich beeinträchtigten Arbeitnehmer wieder zu integrieren. Die jeweiligen Arbeitnehmer hätten die Leistungen beim Treffen der geeigneten Schutzmassnahmen im angestammten Tätigkeitsbereich wieder erbringen können, die Beeinträchtigung hätte aufgehoben werden können. Damit bestehen wesentliche Unterschiede zum vorliegenden Fall. Der Kläger wird unbestrittenermassen nie mehr als Metallbauer arbeiten können. Die Beeinträchtigung des Klägers kann auch mit Massnahmen (z.B. baulicher oder organisatorischer Natur) seitens der Beklagten nicht mehr aufgehoben und seine M K Arbeitsfähigkeit nicht wiederhergestellt werden (siehe dazu auch: ARCO AMBER, Bundesverwaltungs gericht, Abteilung I, Urteil A-5819/2016 vom 22. November 2017, A. gegen Bundesamt für Informatik und Telekommunikation BIT, Kündigung des
Arbeitsvertrages/Zwischenzeugnis, teilweise Gutheissung der Beschwerde bezüglich Auflösung des Arbeitsverhältnisses, in AJP 2018, S. 532). Selbst wenn der Beklagten der Vorwurf gemacht werden müsste, den Unfall und die Unfallfolgen (mit-)verursacht zu haben, kann die hier zu beurteilende Kündigung unter diesen Umständen nicht missbräuchlich sein. Wäre jede Kündigung treuwidrig, bei welcher der Arbeitgeber den Kündigungsgrund zu verantworten hat, hätte dies – ganz zu Ende gedacht – zur Folge, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit einem nunmehr arbeitsunfähigen Arbeitnehmer nie mehr auflösen könnte ohne sich dem Vorwurf der Missbräuchlichkeit auszusetzen. Dies widerspricht offensichtlich dem Sinn des Systems des Kündigungsschutzes von Art. 336 ff. OR. Demnach kann es trotz einer allfälligen Schuld der Beklagten nicht angehen, dass sie dem Kläger nach Ablauf der Sperrfrist nicht kündigen dürfte. Entgegen der Ansicht des Klägers kann nicht gesagt werden, die Beklagte habe ihr Kündigungsrecht nicht schonend ausgeübt. Die Beklagte hat rund eineinhalb Jahre über das Ende der Sperrfrist hinaus zugewartet bis zur Kündigung. Sie hat die Kündigung erst am 22. Juni 2015 ausgesprochen, rund drei Monate nachdem die Suva der Beklagten mitgeteilt hatte, eine namhafte Besserung des Zustandes des Klägers sei von weiteren Behandlungsmassnahmen nicht mehr zu erwarten, und ihr geraten hatte, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, da eine Rückkehr zur angestammten Tätigkeit als Metallbauer nicht zumutbar sei. Wie erwähnt ist unbestritten, dass der Kläger nie mehr wird als Metallbauer arbeiten können. Eine Pflicht der Beklagten als KMU, für den Kläger eine ganz andere Stelle, etwa eine Praktikantenstelle im kaufmännischen Bereich, zu schaffen, obschon dafür möglicherweise kein Bedarf bestand oder eine solche Stelle gar wirtschaftlich untragbar gewesen wäre, kann nicht angenommen werden. Der Kläger macht geltend, die Beklagte hätte wenigstens Hand bieten sollen zu einem Eingliederungsversuch im Sinne von Art. 18a IVG. Nach dieser Bestimmung kann die Invalidenversicherung einer versicherten Person versuchsweise einen Arbeitsplatz für längstens 180 Tage zuweisen (Arbeitsversuch), um die tatsächliche Leistungsfähigkeit der versicherten Person im Arbeitsmarkt abzuklären. Während des Arbeitsversuchs hat die versicherte Person Anspruch auf ein Taggeld. Während des Arbeitsversuchs entsteht kein Arbeitsverhältnis nach dem Obligationenrecht. Auch die Berufung auf diese Bestimmung betreffend Wiedereingliederungsmassnahmen hilft dem Kläger nicht. Erstens beruhen die Massnahmen auf Freiwilligkeit der Arbeitgeber. Anreiz soll sein, dass dem Arbeitgeber keine zusätzlichen Kosten ent stehen sollen (vgl. Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, 6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket, S. 1850 f. und S. 1890 vom E M
14. Februar 2010; RWIN URER, Invalidenversicherungsgesetz, Art. 1-27 bis IVG, Stämpflis Handkommentar SHK, Bern 2014, N 135 zu Art. 18-18c IVG). Zweitens ist bereits aufgrund des Umstandes, dass die Invalidenversicherung den Arbeitsplatz zuweist und dass bei einem Arbeitsversuch im Sinne von Art. 18a IVG kein Arbeitsverhältnis nach OR entstehen soll, klar, dass eine Kündigung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses in einem ganz andern Tätigkeitsfeld als der Arbeitsversuch nach Meinung des Klägers hätte stattfinden müssen, nicht missbräuchlich sein kann.
E. 2.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Kündigung nicht missbräuchlich ist. Dem Kläger steht daher auch keine Entschädigung gemäss Art. 336a OR zu. Die Klage ist in diesem Punkt abzuweisen. Der Kläger hat allfällige weitere Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis, aber auch allfällige Schadenersatzforderungen ausdrücklich einer separaten Klage vorbehalten. Unter diesen Umständen muss der genaue Unfallhergang und die Frage, ob die Beklagte am Unfall ein (Mit-)Verschulden trifft, nicht abgeklärt werden.» (AH160198 vom 17. Dezember 2018; eine Berufung am Obergericht ist anhängig)
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
AGer-Z 2018 Nr. 9 OR 336; Keine missbräuchliche Kündigung nach Arbeitsunfall
9. OR 336; Keine missbräuchliche Kündigung nach Arbeitsunfall Der Kläger arbeitete ab dem 1. Januar 2013 als Metallbauer bei der Beklagten. Am
6. September 2013 ereignete sich auf einer Baustelle ein Unfall, wobei der Kläger an der linken Hand sowie am rechten Fuss verletzt wurde. Er konnte nicht mehr in seine angestammte Tätigkeit als Metallbauer zurückkehren. Rund eineinhalb Jahre nach Ablauf der Sperrfrist kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger. Der Kläger erachtet die Kündigung als missbräuchlich. Aus den Erwägungen: «2.1. Im schweizerischen Arbeitsrecht gilt der Grundsatz der Kündigungsfreiheit (Art. 335 Abs. 1 OR). Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es daher grundsätzlich keiner besonderen Gründe. Missbräuchlich ist die Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, welche in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und gestaltet dieses mit für den Arbeitsvertrag geeigneten Rechtsfolgen aus. Weitere Tatbestände sind ohne weiteres denkbar. Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 132 II 115 E.2.1 mit Hinweisen). 2.2. Es ist festzuhalten, dass krankheits- oder unfallbedingt arbeitsunfähige Arbeitnehmer grundsätzlich bereits durch den Mechanismus des zeitlichen Kündigungsschutzes (Sperrfristen nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR) geschützt sind. Vorliegend ist die Sperrfrist von 90 Tagen gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR / Art. 63.1 lit. b des
Landesgesamtarbeitsvertrags (LGAV) für das Schweizerische Schlosser-, Metallbau-, Landmaschinen-, Schmiede- und Stahlbaugewerbe für das dritte Dienstjahr längst abgelaufen, womit die Kündigung am 22. Juni 2015 in zeitlicher Hinsicht zulässig war. Nach Ablauf der Sperrfrist ist eine Kündigung grundsätzlich zulässig, sofern nicht ein Missbrauchstatbestand vorliegt. Gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. a OR ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie aufgrund einer Eigenschaft (bspw. Krankheit, Invalidität), die der Person kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, erfolgt. Gemäss gleicher Bestimmung ist eine Kündigung aber dennoch zulässig, wenn die Eigenschaft im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht. Vorliegend stehen die Unfallfolgen offensichtlich in einem Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis, indem der Kläger in seinem angestammten Beruf gar nicht mehr arbeiten kann. Die vorliegende Kündigung wäre also im Lichte von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR grundsätzlich zulässig. 2.3. Eine Kündigung aufgrund von Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, welche in einem Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis steht, kann jedoch missbräuchlich sein, wenn die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers aufgrund eines schuldhaften Verhaltens des Arbeitgebers verursacht wurde und diese Arbeitsunfähigkeit D G. H als Grund für die Kündigung angeführt wird (vgl. dazu ENIS UMBERT, Die missbräuchliche Kündigung im Spannungsfeld zwischen Kündigungsfreiheit, Generalklausel von Art. 336 OR und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, in AJP 2011 S. 1481
f. Ziff. IV. 1.9). Das Bundesgericht erachtete eine Kündigung als missbräuchlich, welche der Arbeitgeber aussprach, nachdem der Arbeitnehmer infolge einer nachlässigen Betriebsorganisation bei einem Arbeitsunfall am Auge schwer verletzt wurde und nur noch teilweise arbeitsfähig war bzw. sich der Arbeitnehmer weigerte, das Pensum wieder auf 100% aufzustocken, wobei der Arbeitgeber die geltend gemachten organisatorischen Gründe nicht zu belegen vermochte (Urteil des Bundesgerichts 4A_102/2008 vom 27. Mai 2008). BGE 132 III 257 betrifft einen Fall, in welchem die Arbeitgeberin ihre Fürsorgepflicht hinsichtlich gesundheitlicher Massnahmen betreffend Schutz des Arbeitnehmers vor Passivrauchen missachtete und dem Arbeitnehmer, welcher Rauchallergiker war, schliesslich wegen den krankheitsbedingten Absenzen kündigte. Auch diese Kündigung wurde vom Bundesgericht als missbräuchlich beurteilt. Diesen Fällen ist gemeinsam, dass die Arbeitgeber nicht alles Notwendige und Zumutbare im Sinne der Fürsorgepflicht von Art. 328 OR getan haben, um die gesundheitlich beeinträchtigten Arbeitnehmer wieder zu integrieren. Die jeweiligen Arbeitnehmer hätten die Leistungen beim Treffen der geeigneten Schutzmassnahmen im angestammten Tätigkeitsbereich wieder erbringen können, die Beeinträchtigung hätte aufgehoben werden können. Damit bestehen wesentliche Unterschiede zum vorliegenden Fall. Der Kläger wird unbestrittenermassen nie mehr als Metallbauer arbeiten können. Die Beeinträchtigung des Klägers kann auch mit Massnahmen (z.B. baulicher oder organisatorischer Natur) seitens der Beklagten nicht mehr aufgehoben und seine M K Arbeitsfähigkeit nicht wiederhergestellt werden (siehe dazu auch: ARCO AMBER, Bundesverwaltungs gericht, Abteilung I, Urteil A-5819/2016 vom 22. November 2017, A. gegen Bundesamt für Informatik und Telekommunikation BIT, Kündigung des
Arbeitsvertrages/Zwischenzeugnis, teilweise Gutheissung der Beschwerde bezüglich Auflösung des Arbeitsverhältnisses, in AJP 2018, S. 532). Selbst wenn der Beklagten der Vorwurf gemacht werden müsste, den Unfall und die Unfallfolgen (mit-)verursacht zu haben, kann die hier zu beurteilende Kündigung unter diesen Umständen nicht missbräuchlich sein. Wäre jede Kündigung treuwidrig, bei welcher der Arbeitgeber den Kündigungsgrund zu verantworten hat, hätte dies – ganz zu Ende gedacht – zur Folge, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit einem nunmehr arbeitsunfähigen Arbeitnehmer nie mehr auflösen könnte ohne sich dem Vorwurf der Missbräuchlichkeit auszusetzen. Dies widerspricht offensichtlich dem Sinn des Systems des Kündigungsschutzes von Art. 336 ff. OR. Demnach kann es trotz einer allfälligen Schuld der Beklagten nicht angehen, dass sie dem Kläger nach Ablauf der Sperrfrist nicht kündigen dürfte. Entgegen der Ansicht des Klägers kann nicht gesagt werden, die Beklagte habe ihr Kündigungsrecht nicht schonend ausgeübt. Die Beklagte hat rund eineinhalb Jahre über das Ende der Sperrfrist hinaus zugewartet bis zur Kündigung. Sie hat die Kündigung erst am 22. Juni 2015 ausgesprochen, rund drei Monate nachdem die Suva der Beklagten mitgeteilt hatte, eine namhafte Besserung des Zustandes des Klägers sei von weiteren Behandlungsmassnahmen nicht mehr zu erwarten, und ihr geraten hatte, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, da eine Rückkehr zur angestammten Tätigkeit als Metallbauer nicht zumutbar sei. Wie erwähnt ist unbestritten, dass der Kläger nie mehr wird als Metallbauer arbeiten können. Eine Pflicht der Beklagten als KMU, für den Kläger eine ganz andere Stelle, etwa eine Praktikantenstelle im kaufmännischen Bereich, zu schaffen, obschon dafür möglicherweise kein Bedarf bestand oder eine solche Stelle gar wirtschaftlich untragbar gewesen wäre, kann nicht angenommen werden. Der Kläger macht geltend, die Beklagte hätte wenigstens Hand bieten sollen zu einem Eingliederungsversuch im Sinne von Art. 18a IVG. Nach dieser Bestimmung kann die Invalidenversicherung einer versicherten Person versuchsweise einen Arbeitsplatz für längstens 180 Tage zuweisen (Arbeitsversuch), um die tatsächliche Leistungsfähigkeit der versicherten Person im Arbeitsmarkt abzuklären. Während des Arbeitsversuchs hat die versicherte Person Anspruch auf ein Taggeld. Während des Arbeitsversuchs entsteht kein Arbeitsverhältnis nach dem Obligationenrecht. Auch die Berufung auf diese Bestimmung betreffend Wiedereingliederungsmassnahmen hilft dem Kläger nicht. Erstens beruhen die Massnahmen auf Freiwilligkeit der Arbeitgeber. Anreiz soll sein, dass dem Arbeitgeber keine zusätzlichen Kosten ent stehen sollen (vgl. Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, 6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket, S. 1850 f. und S. 1890 vom E M
14. Februar 2010; RWIN URER, Invalidenversicherungsgesetz, Art. 1-27 bis IVG, Stämpflis Handkommentar SHK, Bern 2014, N 135 zu Art. 18-18c IVG). Zweitens ist bereits aufgrund des Umstandes, dass die Invalidenversicherung den Arbeitsplatz zuweist und dass bei einem Arbeitsversuch im Sinne von Art. 18a IVG kein Arbeitsverhältnis nach OR entstehen soll, klar, dass eine Kündigung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses in einem ganz andern Tätigkeitsfeld als der Arbeitsversuch nach Meinung des Klägers hätte stattfinden müssen, nicht missbräuchlich sein kann.
2.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Kündigung nicht missbräuchlich ist. Dem Kläger steht daher auch keine Entschädigung gemäss Art. 336a OR zu. Die Klage ist in diesem Punkt abzuweisen. Der Kläger hat allfällige weitere Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis, aber auch allfällige Schadenersatzforderungen ausdrücklich einer separaten Klage vorbehalten. Unter diesen Umständen muss der genaue Unfallhergang und die Frage, ob die Beklagte am Unfall ein (Mit-)Verschulden trifft, nicht abgeklärt werden.» (AH160198 vom 17. Dezember 2018; eine Berufung am Obergericht ist anhängig)